45 وقوله تعالى : { وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس } الآية :
اختلف في قوله تعالى : { النفس بالنفس } ، فقيل : هو ناسخ البقرة ، وقيل : بل هو مبين لها ، ومفسر . على اختلافهم في هاتين الآيتين يأتي اختلافهم في الرجل والمرأة هل بينهما قصاص أم لا ؟ فأما في النفس فالجمهور على{[6676]} أن القصاص بينهما واجب لعموم هذه الآية . وتأولوا آية البقرة على ما قد ذكرناه فيها . وذهب قوم إلى أنه لا قصاص بينهما إلا على صفة ما{[6677]} ذكرناها في سورة البقرة . وعلى ذلك تأولوا آيتها{[6678]} . ورأيت بعضهم قد حكى الخلاف في القصاص بينهما مطلقا ، فإن صح هذا القول فهو قول ثالث ، وتعلقه إنما هو بظاهر آية البقرة . وأما القصاص بينهما فيما دون النفس ، فالجمهور على وجوبه إلا أبا حنيفة{[6679]} ، فإنه لم ير بينهما قصاصا في الجراحات بوجه . وحجة الجمهور عموم{[6680]} قوله تعالى في هذه الآية{[6681]} : { والجروح قصاص } . ومن ذلك اختلافهم في الحر والعبد هل بينهما قصاص أم لا ؟ فأما في النفس فثلاثة أقوال : المذهب كله على أنه لا يقتص من الحر للعبد الغير واجب ، لعموم قوله تعالى : { النفس بالنفس } {[6682]} ، ومذهب داود أن{[6683]} الحر يقتل بعبد غيره وعبد نفسه أيضا لعموم الآية . وحجة القول الأول ما في آية البقرة من التخصيص الذي مقتضاه أنه لا يقتل الحر بالعبد ؛ لأنه تعالى قال : { الحر بالحر والعبد بالعبد } [ البقرة : 178 ] ، والعام محمول على الخاص ، فهذه الآية مفسرة لتلك . وأما فيما دون النفس{[6684]} ، فقولان : الجمهور على أنه لا يقتص من الحر للعبد{[6685]} في ذلك ، وحجة مالك في هذا أنه{[6686]} إذا لم يكن بينهما قصاص في النفس لما قدمناه من دليل آية{[6687]} البقرة ، فأحرى أن يكون ذلك بينهما فيما دون النفس . وذهب النخعي والبتي{[6688]} إلى إيجاب القصاص بينهما فيما عدا الجراحات . ومن حجة من يقول هذا عموم قوله تعالى : { والجروح قصاص } [ المائدة : 45 ] . ومن ذلك المسلم والكافر هل{[6689]} بينهما قصاص أم لا ؟ فأما في النفس فثلاثة أقوال أحدها : أن يقتل المسلم{[6690]} بالكافر الذمي{[6691]} أو الحربي{[6692]} المستأمن ، وهو قول أبي يوسف لعموم قوله تعالى : { النفس بالنفس } . والثاني : أنه يقتل المسلم بالكافر الذمي خاصة ، وهو قول أبي حنيفة لعموم الآية أيضا . والثالث : أنه لا يقتل المسلم بالكافر بوجه ، وهو قول مالك ومن تابعه{[6693]} ووجه الحجة لذلك قوله عليه الصلاة والسلام{[6694]} : " لا يقتل مسلم بكافر " {[6695]} فهذا الحديث مخصص مبين{[6696]} . وأما في الجراح ، فقولان : الجمهور على{[6697]} أنه لا قصاص بينهما في ذلك .
وذكر{[6698]} بعضهم : أن من الناس من يرى القصاص في الجراح بين الذمي والمسلم . ومن حجته عموم قوله تعالى : { والجروح قصاص } ، ومما يعضد{[6699]} قول مالك في نفي{[6700]} القصاص بين العبد والحر ، والمسلم والكافر أن{[6701]} قوله تعالى : { وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس } الآية ، إنما أراد بها الأحرار{[6702]} المسلمين ، وأن{[6703]} الله تعالى لم{[6704]} يخاطبنا بها في شرعنا ، وإنما أخبر تعالى أنه كتبها في التوراة على قوم{[6705]} موسى{[6706]} عليه الصلاة والسلا م{[6707]} ، وهم ملة واحدة ، و لم تكن لهم ذمة ولا عبيد ، لأن الاستعباد{[6708]} إنما أبيح للنبي صلى الله عليه وسلم وخص به هو وأمته من بين سائر الأمم ، قال صلى الله عليه وسلم : " أعطيت خمسا لم يعطهن أحد قبلي : أحلت لي الغنائم ولم تحل لأحد قبلي ، وجعلت لي الأرض مسجدا وطهورا ونصرت بالرعب مسيرة شهر ، وأعطيت جوامع الكلم ، وبعثت إلى الناس كافة " {[6709]} لقوله{[6710]} : { إني رسول الله إليكم } [ الأعراف : 158 ] ، وقوله في الآية بعدها : { فمن تصدق به فهو كفارة ] [ المائدة : 45 ] يدل على أن الآية إنما أريد{[6711]} بها الأحرار المسلمون{[6712]} ؛ لأن ، العبد لا يتصدق بدمه ، لأن الحق في ذلك لسيده .
والكافر لا تكفر عنه صدقته{[6713]} ولو كنا{[6714]} مخاطبين بها{[6715]} في شرعنا لوجب أن نخص من عمومها قتل الحر بالعبد والحرة بالأمة ؛ لقوله عز وجل في سورة البقرة : { كتب عليكم القصاص في القتلى الحر بالحر والعبد بالعبد } [ البقرة : 178 ] ، ونخص أيضا من عمومها{[6716]} قتل المسلم بالكافر ؛ لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم : " لا يقتل المسلم بالكافر " {[6717]} . وناقض أبو حنيفة ومن تابعه{[6718]} في قوله : يقتل الحر بالعبد والمسلم بالكافر ، لأنه يحتج بعموم قوله تعالى : { النفس بالنفس } في قتل الحر بالعبد ، وهولا يقتل الحر بعبده{[6719]} ، وفي قتل المسلم بالكافر وهو لا يقتل المسلم بالحربي المستأمن . وناقض أيضا في الجراح ، لأنه قال : إنه يقتل الحر والمسلم بالعبد والكافر{[6720]} ، ولا قصاص بينهما في الجراح ، فجعل على قوله هنا أول الآية عاما وآخرها خاصا . وهذه الآية إنما يصح التفقه{[6721]} فيها على قول من يرى شريعة من قبلنا لازمة لنا .
وقوله تعالى : { والجروح قصاص } :
عام في كل جرح في الرأس كان أو في الجسد ، إلا أنه{[6722]} ليس على عمومه في العمد والخطأ ؛ لقوله تعالى : { ومن قتل مؤمنا خطئا فتحرير رقبة مؤمنة } [ النساء : 92 ] الآية ، فأوجب الكفارة والدية دون القصاص . وهذا وإن كان في النفس ، فما{[6723]} دون النفس{[6724]} أولى ، فخرج بهذا الخطاب في الجراحات من عموم قوله تعالى : { والجروح قصاص } ، فلا قصاص فيها في الخطأ ، وبقي العمد كله تحت العموم . ثم تخصص من ذلك العموم في العمد أيضا{[6725]} ما{[6726]} يخاف التلف منه بدليل رفعه عليه الصلاة والسلام{[6727]} القصاص في الجائفة والمنقلة والمأمومة{[6728]} ، وكذلك كل ما كان في معناها من الجراح التي هي متألف مثل عظام الرقبة والصلب والصدر ، وكسر الفخذ ورض الأنثيين . وما أشبه ذلك ، فخصص بهذا الدليل القصاص مما{[6729]} يخشى منه التلف من عموم الآية ، ويخصص أيضا من ذلك عموم القصاص مما لا يمكن القصاص منه مثل ذهاب{[6730]} بعض البصر والسمع والعقل ، بدليل أن القصاص مأخوذ من قص الأثر أي اتباعه فهو أن يتبع الجارح بمثل الجرح{[6731]} الذي جرح فيؤخذ منه دون زيادة ولا نقصان . وإذا لم يقدر على ذلك ارتفع التكليف ، لقوله تعالى : { لا يكلف الله نفسا إلا وسعها } [ البقرة : 286 ] ، فخص من عموم الآية جراح{[6732]} الخطأ كلها{[6733]} ، ومن جراح العمد ما كان مخوفا منه على النفس ، وما لا يمكن القصاص فيه{[6734]} . وبقيت الآية على حكمها فيمن{[6735]} أمكن{[6736]} القصاص منه من جراح العمد ، ولم يخش{[6737]} التلف فيه . واختلف في هذا العموم المخصص هل هو باق على عمومه أو مجمل ؟ والأصح أنه باق على عمومه{[6738]} . واختلف في الشجاج بين الناس ، اضطراب في ترتيبها . والذي نقول : إنها عشرة ، أولها : الحارضة ، وهي التي تقشر الجلد قليلا ، وهي الدامية . ثم الدامغة ، وهي التي يسيل منها دم . وقيل : هي والدامية سواء . ثم الباضعة ، وهي التي تشق اللحم شقا خفيفا . ثم المتلاحمة ، وهي التي أخذت في اللحم . ثم السمحاق ، وهي التي لم يبق{[6739]} بينها وبين العظم إلا قشرة رقيقة ، وهي أيضا الملطا والملطاة ، وقد قيل : إن السمحاق هي الحارضة ، ثم الموضحة ، وهي التي توضح عن العظم . ثم الهاشمة ، وهي التي تهشمه . ثم المنقلة ، وهي التي تكشر العظم فتنقل منه العظام . ثم المأمومة{[6740]} وهي أيضا الآمة{[6741]} وهي التي تبلغ{[6742]} أم الرأس ، وهي الدماغ ، فذهب قوم إلى أنه يقتص من هذه كلها ، وهو قول عثمان والبتي . وروي عن ابن الزبير أنه أقاد من المأمومة ، وشبهة هذا القول عموم الآية . وذهب قوم إلى أنه لا قصاص فيها كلها ، وهو قول أبي عبيدة ، وهذا قول ضعيف يرده عموم الآية . وذهب مالك في المشهور عنه إلى{[6743]} أنه يقتص من الموضحة فما دونها ، لعموم الآية ، ولا يقتص مما فوقها ، لأنه مخصص من العموم بالدليل الذي قدمناه . وذهب أشهب إلى أنه يقتص من الهاشمة فما دونها ، ا وذهب مالك في إحدى الروايتين عنه{[6744]} إلى أنه يقتص من المنقلة فما دونها ، قال : ولا أرى هاشمة تكون في الرأس إلا كانت منقلة ، فلم يعرف الهاشمة . وحجته في هذا أن المنقلة أكثر ما فيها رض العظم ، وذلك لا يوجب التلف غالبا ، فليست{[6745]} كالمأمومة ، وهذه الشجاج{[6746]} التي ذكرنا هي التي تكون في الرأس . وقد اختلف في الجائفة ، وهي من جراح البدن ، ما وصل إلى الجوف{[6747]} ولو بدخل إبرة ، فلا تكون إلا في الظهر والبطن . فذهب الجمهور إلى أنه لا قصاص فيها ، وأنها مخصصة من عموم الآية بدليل الذي{[6748]} قدمناه . وقال عثمان البتي : كل جرح استطيع القود منه كالجائفة{[6749]} ، ففيه القود ، ومن{[6750]} حجته عموم الآية ، وقد ذكر ما يبطل هذا العموم ، ويضعف قول البتي ، وقد اختلف في القصاص من العظام التي ليست بمتالف كالذراعين والعضدين{[6751]} والقدمين والكعبين والساقين والأصابع والسن{[6752]} . فذهب الشافعي إلى أنه{[6753]} لا قصاص في شيء من ذلك{[6754]} ، حتى في السن . وهذا يرده{[6755]} نص قوله تعالى : { والسن بالسن } [ المائدة : 45 ] ، ظاهر قوله تعالى{[6756]} : { والجروح قصاص } [ المائدة : 45 ] . وذهب أبو حنيفة والشافعي في المشهور عنه إلى أنه لا قصاص في شيء من ذلك إلا في السن ؛ لقوله تعالى : { والسن بالسن } ، وهذا أيضا يرده عموم قوله : { والجروح قصاص } . وذهب مالك رحمه الله تعالى{[6757]} إلى إيجاب{[6758]} القصاص في كل ذلك لعموم الآية ، و{[6759]} لقوله : { فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم } [ البقرة : 194 ] ، وبنحو ذلك من الآيات . وأما العظام المتالف كالفخذ والعنق والصلب والصدر فلا أذكر فيها نص خلاف{[6760]} ، إلا أن يتخرج على قول البتي ، وهو قل ضعيف . واختلف في القود من اللسان ، فالجمهور{[6761]} على أنه لا يقاد منه لأنه مخوف . وذهب الليث بن سعد إلى أنه يقاد منه ، وحجته عموم الآية . واختلف في{[6762]} الذي{[6763]} يقطع من رجل عضوا{[6764]} وليس في بدن القاطع ذلك{[6765]} العضو بعينه ، هل يتعدى إلى مثله أم لا ؟ فذهب الجمهور إلى أنه لا قصاص في ذلك . وذهب ابن شبرمة إلى أنه تفقأ العين اليمنى باليسرى إذا لم توجد اليسرى ، واليسرى باليمنى إذا لم توجد اليمنى ، وكذلك الأسنان والأضراس والأيدي . وحجة الجمهور قوله تعالى : { والعين بالعين والأنف بالأنف والأذن بالأذن } [ المائدة : 45 ] الآية ، فمفهوم هذه{[6766]} المماثلة فمن صرفه إلى غير المماثلة فعليه الدليل . واختلفوا{[6767]} في نتف شعر من رأس رجل أو لحيته أو حاجبه أو أشفار عينيه ، فالجمهور على أنه لا يقتص منه . وذهب الليث بن سعد إلى أنه يقتص . وحجة الجمهور قوله تعالى : { والجروح قصاص } ، وهذا ليس بجرح فلا قصاص فيه . ومن جعله جرحا فعليه الدليل . واختلف في ولي المقتول إذا قام للقصاص فضرب ، فقطع من القاتل عضوا ، فالجمهور على أنه لا قصاص في ذلك{[6768]} . وذهب مالك رحمه الله تعالى{[6769]} إلى أن القصاص فيه{[6770]} واجب ، وحجته عموم الآية . واختلف إذا كانت يد القاطع ناقصة أصبع ، وقد قطع يد آخر ، فقيل : لا شيء للمقطوع إلا القصاص . وقيل : له أن يقتص ، ويأخذ دية أصبع . وحجة القول الأول ظاهر قوله تعالى : { والجروح قصاص } ، وقوله تعالى : { وإن عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به } [ النحل : 126 ] الآية . واختلف في اليد الصحيحة باليد الشلاء ، فالجمهور على أنه لا تقطع الصحيحة بالشلاء . وذهب داود إلى أنها تقطع بها . ودليل القول الأول قوله تعالى : { والجروح قصاص } ومفهومه المماثلة ، وليس هنا ما يماثل فيقطع{[6771]} . وعندنا أن على الجارح مع القصاص الأدب ، وهو قول مالك رحمه الله تعالى{[6772]} . وقال عطاء : { والجروح قصاص } ليس{[6773]} للإمام أن يضربه ولا يسجنه ، إنما هو القصاص { وما كان ر بك نسيا } [ مريم : 64 ] ، ولو شاء لأمر بالضرب والسجن{[6774]} ، واختلف في الأعور يفقأ عين الصحيح فقيل : لا قود عليه ، وعليه الدية كاملة . وقيل{[6775]} : عليه القود ، وهو مذهب الشافعي{[6776]} وأبي حنيفة . وقال مالك رحمه الله تعالى{[6777]} إن شاء اقتص ، وإن شاء أخذ الدية كاملة . وحجة من يرى القصاص قوله تعالى : { والعين بالعين } [ المائدة : 45 ] . واختلف في الأنف الذي يشم بالأنف{[6778]} الذي لا يشم ، وأذن السميع بأذن الأصم ، فقيل : يقاد منه{[6779]} لعموم الآية ، وقيل : لا يقاد ؛ لأن المماثلة معدومة{[6780]} . واختلف فيمن قطع إصبعا فذهب بسببها أصبع أخرى أو يده كلها ، فذهب مالك إلى أنه يقتص من أصبع الجاني ويترك ، فإن ذهبت كفه أو أكثر لم يكن له{[6781]} غير ذلك وإن اندملت أصبعه وجبت عليه دية ما بقي ، وبه قال الشافعي . وقال أبو حنيفة : أصبعه وجبت عليه دية ما بقي وبه قال الشافعي . وقال أبو حنيفة : لا قود عليه في الأصبع ، وإنما عليه ديتها . ودليل القول الأول قوله تعالى : { والجروح قصاص } [ المائدة : 45 ] ، وقوله : { فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم } [ البقرة : 194 ] الآية ، وقوله : { وإن عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به } [ النحل : 126 ] .
وقوله تعالى{[6782]} : { فمن تصدق به فهو كفارة له } :
فيه ثلاث معان ، أحدها : أن يكون قوله : " من " للمجروح أو لولي القتيل ، والضمير في " له " عائد على المجروح أو القتيل ، أي من فعل ذلك من جريح أو ولي جريح{[6783]} ، فإن الله تعالى{[6784]} يكفر بذلك ذنوبه ويعظم أجره . والثاني : أن يكون " من " للمجروح{[6785]} أو ولي القتيل{[6786]} أيضا ، والضمير في " له " عائد على الجارح أو القاتل{[6787]} وإن لم يتقدم لهما ذكر ؛ لأن المعنى يقتضيه ، أي من تصدق من جريح أو ولي قتيل بطلبه على الجارح أو القاتل فصفح عنه ، فصنعه ذلك كفارة للجارح أو القاتل ، من{[6788]} ذلك الذنب مثل القصاص . و الثالث : أن يكون " من " للجارح أو القاتل ، والضمير في " له " عائد عليه أيضا ، أي إذا جنى جان فخفي{[6789]} أمره فتصدق به بأن عرف بذلك ومكن الحق من نفسه ، فذلك كفارة لذنبه . وتصدق على هذا التأويل يحتمل أن يكون من الصدق ويحتمل أن يكون من الصدقة . وذكر بعضهم : أن قوما تأولوا الآية على أن المعنى : { والجروح قصاص } ، فمن أعطى دية الجرح وتصدق به فهو كفارة له إذا رضيت منه وقبلت .